网络传播权案中的难点甄别与司法判断

审理侵害信息网络传播权纠纷难点，是“技术点”与“法律点”结合的甄别与司法判断，包括日新月异发展的“技术点”的事实判断与法律适用的逻辑衔接以及裁判理念的运用等，常见有“提供作品”、“明知或应知侵权”等难点甄别与司法判断的问题。

 

信息网络传播权，是作品权利人或者录音录像制品权利人在网络环境下享有的权利，是对其原有权利在互联网领域的进一步扩张，是权利人对权利内容的传播渠道或传播方式等的直接控制权，这种直接控制权，法条有明确界定。我国著作权法第十条第（十二）项规定，信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。

 

我国著作权法意义上的信息网络传播权的传播渠道或传播方式，包括“有线或者无线”、“提供作品”等，这些传播渠道或方式既涉及技术点也涉及法律点。审理侵害信息网络传播权纠纷，单纯的“技术点”、“法律点”并不是难点。从技术层面而言，信息网络传播涉及作品数字化、链接、传输、提供作品、破解等技术点的查实；从法律层面而言，涉及或提供作品或提供链接或破解技术的主体及其传播渠道或播方式等法律点的甄别。审理侵害信息网络传播权纠纷难点，是“技术点”与“法律点”结合的甄别与司法判断，包括日新月异发展的“技术点”的事实判断与法律适用的逻辑衔接以及裁判理念的运用等，常见的有“提供作品”、“明知或应知侵权”等难点甄别与司法判断的问题。

 

“直接提供作品”的难点甄别与司法判断。机顶盒能否存储作品，机顶盒硬件生产商能否直接提供作品？从技术层面而言，互联网机顶盒内置固定的、嵌入式的软件，机顶盒本身不存储作品、不直接提供作品等，类似于搜索引擎服务，在技术上主要通过爬虫技术将各大网站的地址搜集汇总，并提供链接+转码技术，使用户通过机顶盒内置应用程序搜索软件进行全网搜索，用户可以在电视机终端直接享受“交互式”点播观影、购物等网络服务。根据上述技术特点，笔者认为鉴于机顶盒本身不存储作品、不直接提供作品，机顶盒硬件生产商若不具备主观过错，就不承担侵害信息网络传播权的赔偿责任；机顶盒硬件生产商只有在“明知或应知侵权”仍提供帮助时才可能承担侵害信息网络传播权的赔偿责任。

 

“直接侵权”的难点甄别与司法判断。《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条第一款规定了直接侵权的构成要件，即“网络用户、网络服务提供者未经许可，通过信息网络提供权利人享有信息网络传播权的作品、表演、录音录像制品，除法律、行政法规另有规定外，人民法院应当认定其构成侵害信息网络传播权行为”，该司法解释其他条款具体规定了直接侵权行为特征，如第三条第二款规定，“通过上传到网络服务器、设置共享文件或者利用文件分享软件等方式，将作品、表演、录音录像制品置于信息网络中，使公众能够在个人选定的时间和地点以下载、浏览或者其他方式获得的，人民法院应当认定其实施了前款规定的提供行为”，又如该法第五条第一款规定，“网络服务提供者以提供网页快照、缩略图等方式实质替代其他网络服务提供者向公众提供相关作品的，人民法院应当认定其构成提供行为”，据此，行为人实施直接侵权行为，包括行为人实施“上传到网络服务器”、“设置共享文件”、“利用文件分享软件”、“网页快照、缩略图等方式实质替代”等方式提供作品的行为。

 

“侵权责任”的难点甄别与司法判断。侵权责任分直接侵权责任与间接侵权责任。直接提供作品行为应承担直接侵权责任、帮助提供作品行为应承担间接侵权责任。“直接侵权责任”是指行为人未经权利人许可实施了侵害信息网络传播权行为，直接侵害权利人对作品传播渠道或传播方式的直接控制权，通常以无过错责任归责为原则，属于直接提供作品行为，如将侵权内容存储于服务器并向公众传播，有无过错在所不问；但也有例外情形，如故意破坏或者避开权利人设置的技术保护措施、通过自身的播放器和推广方式将侵权内容传播给公众、致使权利人无法控制传播渠道或者传播方式的，亦属于直接提供作品行为，以过错责任归责为例外。“间接侵权责任”是指行为人虽然没有直接实施侵害信息网络传播权行为，但行为却导致了侵权行为的发生，例如教唆、帮助、诱导他人实施侵权行为，间接侵权行为人所实施行为不属于直接提供作品行为，属于帮助提供作品行为，通常以过错责任归责为原则，明知或应知侵权仍施以教唆、帮助行为应承担侵权责任，《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第八条明确规定，“人民法院应当根据网络服务提供者的过错，确定其是否承担教唆、帮助侵权责任。网络服务提供者的过错包括对于网络用户侵害信息网络传播权行为的明知或者应知”。

 

“明知或应知侵权”的难点甄别与司法判断。“明知或应知侵权”是法律分水岭，是否适用法定免除赔偿责任的分界线。按照我国《侵权责任法》第三十六条第二、三款的规定，接到通知删除等未及时必要措施的就扩大损害承担连带责任，知道侵权未采取必要措施的，与侵权人承担连带责任。《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第九条、第十二条、第十三条规定了“应知”、“明知”情形。司法实务中，其一，提供定向深度链接服务者或与之合作图书馆“明知或应知”的甄别与司法判断。笔者认为，提供定向深度链接的，通常具有“明知”的主观故意，必然知道原网页的存在，知道被链接网页或是受法律保护的客体或是被链接网页本身侵权，但仍提供定向链接的技术支持，其目的或可能怀有将他人网页篡夺为己有的故意，或以较小投入赚取广告收益等，符合“明知或应知”仍实施侵权行为的条件，网络服务商提供定向深度链接应当承担赔偿责任。但若与定向链接设链者合作如图书馆，因合作本身存在不侵权内容与侵权内容合作链接之别，仍应审查图书馆作为链接的合作者是否“明知或应知”侵权仍实施被诉侵权行为，若图书馆“不知或不应知”侵权而为，适用避风港原则，可不承担侵害信息网络传播权的赔偿责任；若图书馆“明知或应知”侵权而为，符合共同合作侵权、参与侵权分红，虽分工不同但共同造成侵权结果等构成共同侵权条件，此时，合作各方应当承担共同侵权责任。其二，提供普通链接服务者“明知或应知”的甄别与司法判断。普通链接中，服务器并没有存储被链接内容，链接并非对原内容的实际复制， 用户浏览的信息并不经过服务器，普通链接中的网络服务提供者只是提供了一条通向原内容的途径或者说增加了访问该网页内容的途径，或者说利用信息搜寻工具将用户引向或链接到被链接网站，“不知或有合理理由不应知侵权”，得到通知后立即采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施等，适用“避风港”规则，不承担侵害信息网络传播权的赔偿责任；但若普通链接者主动对作品进行了选择、编辑、修改、推荐等，认定“应知侵权而为”，不适用“避风港”规则，应承担侵害信息网络传播权的赔偿责任。其三，提供信息存储空间服务者“明知或应知”的甄别与司法判断。若仅提供信息存储空间服务，明确标示该信息存储空间是为服务对象所提供，并公开网络服务提供者的名称、联系人、网络地址等，且对服务对象所提供的作品不作改变，未从中获取非法经济利益，不知道也没有合理理由知道服务对象提供的作品侵权，提供信息存储空间服务的网络服务商不承担侵害信息网络传播权的赔偿责任；反之，若明知或应知侵权，仍提供信息存储空间服务，应当承担侵害信息网络传播权的赔偿责任。（钱翠华）

 

（原文链接：http://rmfyb.chinacourt.org/paper/html/2018-07/15/content_141269.htm?div=-1）