行政协议的司法判断

中共陕西省委党校 刘素霞

 

行政协议作为一种柔性管理方式，是行政公权力的谦抑，行政协议的大量存在和履行也是国家治理方式多样化的一种重要体现。然而，新施行的行政诉讼法司法解释并未涉及行政协议之诉，并在第163条规定法释[2015]9号同时废止，使得行政协议之诉的观点纷争和受理乱象更加无所适从。行政理论和司法审查中大致存在“类型法定说”“主体恒定说”两种观点，但这两种观点均只陈述了行政协议的某一特征，尚不能有效指导司法实践。

 

一、法律规定的行政协议范围无法确定，以致司法审查无所适从

 

“类型法定说”认为依照行政诉讼法的规定确定行政协议的受案类型，但这种观点存在几个方面的问题：

 

2015年修改的行政诉讼法第一次将土地、房屋拆迁补偿安置协议纳入行政诉讼范围，但并未对此明确规定其溯及力问题。而此前的相关规定均将其明确列为民事诉讼纠纷，由此带来司法实践中的无所适从。

 

2015年司法解释相对于行政诉讼法的规定，在“土地、房屋”之后加了一个“等”字，对该规定中的“等”字，是“等内”还是“等外”在理解上并不统一。如果理解为“等内”，则排除了其他不动产或动产的征收征用补偿协议。显然，这种狭义的解释并不能框定纷繁复杂、不断创新的行政实践。如果理解为“等外”，而在当年司法解释出台前的征求意见稿中，已经列举了土地、矿产等国有自然资源使用权出让协议和行政机关委托的教学科研等协议系行政协议，也应纳入行政诉讼的范畴，但最终在出台时却删除了相关规定。

 

2015年行政诉讼法及司法解释均未明确“其他行政协议”的具体所指，作为兜底性条款，留给司法机关较大的自由裁量权。从对司法解释立法倾向的判断和分析来看，行政协议的受理类型难题，其实很大程度聚焦在“其他行政协议”的范围上。2015年行政诉讼法修改后，单纯适用“类型法定说”对司法实务尚不具有确切指导性，难以解决行政协议受案范围难以确定的问题。

 

二、行政主体的“二元性”特征，为判别行政主体签订协议的类型造成了障碍

 

行政主体对外所做出的行为，既有民事行为也有行政行为，既有依法定职权而为的行为也有越权行为。“主体恒定说”并没有有效厘清行政主体的行为性质，其仅为行政诉讼管辖之行政协议的特征，而非判定标准。德国学者毛雷尔说过：“合同当事人的法律身份并不重要。合同一方或者双方当事人是公法上的行政主体的事实，并不足以认定为行政合同。双方当事人都是行政主体的合同也可能是私法合同”。

 

进而，“主体恒定说”的观点主张行政协议主体之间是不平等的，行政协议双方当事人可以寻求的司法救济并不一致。但细分析后便可知，行政协议当事人双方在谈判期间可能存在地位的不平等，但在签订协议之后，则协议条款将有效约束双方当事人，行政主体也须依约履行协议义务，这对协议双方当事人平等无差别。美国诺贝尔经济学家詹姆斯·Ｍ·布坎南在其《自由的界限》一书中曾说过“平等地对待不平等的人”。故，单纯从协议主体之间是否平等来判定行政协议与民事合同，并不足以区分二者。

 

故而，单纯适用任何一种判断方法，均是一种削足适履的做法，而不能准确辨别行政协议与民事合同。较为理性的做法，应采用“一案一议”综合判断的方式。综合运用类型法定标准、主体恒定标准、权力属性的标准，甚至再辅之以协议目的、法定职责范围、穿透核查行政权力的作用等各种手段，方能分殊行政协议与民事合同。

 

（原文链接：http://rmfyb.chinacourt.org/paper/html/2018-03/28/content_137317.htm?div=-1）