我国《侵权责任法》中医疗损害责任的不足与完善
庆阳市正宁县法院 王小伟
我国近年来因医疗损害产生的赔偿纠纷不仅数量庞大，而且处理难度高、时间长、索赔额度不断攀升并呈愈演愈烈之势。《侵权责任法》已于 2010 年 7 月 1 日起正式施行，该法不仅对医疗损害责任制度做了新的、更加全面的规定,而且还解决了与医疗损害赔偿有关的部分问题，但仍有一些不足，尤其在医疗损害赔偿制度等方面仍存在着许多问题。国家从立法、司法层面已经建立了一系列相关制度，《民法通则》、《医疗事故处理条例》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等规定了医疗损害赔偿的主体、范围、标准和归责原则等制度，《侵权责任法》针对其中部分制度进行了大胆的改革和创新，积极探索新的医疗损害赔偿制度。
一、医疗损害的界定
民法上的损害一般是因故意和过失行为造成的不利益状态，包括了对各种 权利和利益的侵害所造成的后果。所谓医疗损害 ，有学者认为，从因果关系之观点立论，首先是指由医疗行为引起之不利的意外结果。有学者认为，医疗损害是诊疗护理过程中，医疗行为对患者产生不利的事实。有学者认为，医疗损害应是指患者在医疗机构及其医护人员的医疗行为过程中遭受的不利益的事实。也有学者认为，医疗损害是指因医疗行为对患者所造成的人身损害、财产损失、精神损害以及对患者名誉、隐私权和知情同意权的侵害，是医疗行为所引起的对患方不利的一切事实和后果。还有学者认为，医疗损害就是指在医疗活动中，由于医护人员的过错给患者造成的损害。
我认为，医疗损害是指医疗机构或医务人员因医疗行为的过错造成患者人格权和财产权损失的事实。其特征体现在：
1.医疗损害的主体是医患双方，权利人是患者，义务人为医疗机构或医务人员，且仅指医疗机构或医务人员对患者造成的损害，而患者或者其亲属造成医务人员人身损害或医疗机构财产损失的，则不属医疗损害的范围。
2.必须发生在医疗行为过程中，医疗损害是医疗机构或医务人员在实施医疗行为中出现的后果。在此选择“医疗行为”而非“医疗活动”，是因医疗行为是法律概念，有一定的内涵和外延，在医疗损害的概念中使用更为恰当。
3.医务人员主观方面是过错，不包含故意导致的医疗损害。医疗损害中医务人员的主观方面主要是过失，过失是指行为人应当认识到权利侵害结果的发生，却由于疏忽大意而没有认识，而实施了某种行为的主观心理状态。医疗活动中的过错行为不完全等同于侵权法中的过错，有其自身的特殊性，指医疗单位的工作人员因过失未按照医疗科学和行业惯例、规定的要求，合理谨慎地对就诊人诊断、治疗、护理。
4.客观上侵犯了患者的人格权和财产权，造成了损害。患者的人格权包括的范围非常广泛。在医疗行为中，往往侵害的是患者的生命权、身体权和健康权，也有可能侵害患者的其他人格权，如侵害患者的隐私权等。患者的财产权是指以实现财产利益的自由为内容，直接体现某种物质利益的权利。如物权、债权、继承权等。此处的损害主要是指人身损害，若仅是直接造成财产损失，如多收医疗费，住院期间的财产毁损，属一般民事纠纷。此外，不包括非法导致的医疗损害，如非法行医不仅能作为一般损害赔偿。
5.损害事实要与医疗行为存在因果关系。即医方违反了对患者应有的注意义务，患方遭受的损害与医方违反注意义务之间存在因果关系。
二、医疗损害赔偿的界定
医疗损害赔偿是指医疗机构或医务人员在实施医疗行为过程中，因医疗行为不当造成患者人身损害，依法应当承担的民事赔偿责任。医疗损害赔偿与一般的损害赔偿的区别在于其发生在医患特定主体之间，必须是在医疗行为过程中因过失导致的人身损害，若不是合格的主体（如非法行医），不是在医疗行为过程中，不是因为过失而是故意，不是人身损害而仅是直接造成财产损失等，均非医疗损害赔偿涉及的范围。立足于此，更能清晰认识和分析当前我国医疗损害赔偿的现状及相关问题。
三、我国医疗损害赔偿制度存在的主要问题
《侵权责任法》废除了以构成医疗事故作为医疗机构承担赔偿责任的成立条件，初步终结了医疗损害赔偿标准和法律适用的“双轨制”,医患双方都提供了新的保护与新的制约等等，对化解医患矛盾纠纷，促进社会和谐稳定具有重要意义。然而，《侵权责任法》不能解决所有的医疗损害赔偿制度问题，其自身在某些环节也存在不足，若不引起重视，也难以化解医患之间的重重矛盾。
（一）医学鉴定的“二元化”依然存在。
医疗损害责任的鉴定工作是指对医疗纠纷作出技术审定，通过调查，以证据和事实为依据，以医学为指导，判明纠纷性质，分析纠纷产生的原因，指出因果关系，明确责任轻重的过程。规范医疗损害责任鉴定是实现程序公正、提高审判质量的基本保证。面对“公正与效率”的主题，在医疗损害责任案件综合判定还不成熟的情况下，按照公开、公平、公正、及时、便民的原则做好鉴定工作，才能为案件审理提供准确的、质量的鉴定结论，以利于提高审判工作的“公正与效率”。从我国目前的鉴定体制来看，医疗纠纷的鉴定主要有两种方式，一是医学会鉴定专家组进行的医疗事故技术鉴定；一是通过司法鉴定部门进行的医疗过错鉴定由于二者的启动程序、鉴定人员的组成、鉴定方式、鉴定等不相同，必然会造成两种鉴定结论在司法诉讼中的不同“采信率”，从而引发医务人员产生到底是医疗鉴定权威还是司法鉴定权威的疑惑。对于此 ，江苏省高院已明确发文，规定主要由医学会组织专家进行鉴定，双方同意时可委托司法鉴定机构进行鉴定。
我认为，《侵权责任法》并没有明确规定医疗损害责任鉴定制度的任何内容，那么医疗损害责任鉴定的“二元化”问题就依然存在，即使《侵权责任法》规定医疗机构承担赔偿责任的前提条件并不要求一定要构成医疗事故，但这只是说可以不进行医疗事故的技术鉴定，却并未禁止此种鉴定模式。《侵权责任法》生效之后，是由法院委托司法鉴定机构进行鉴定，还是由医学会组织鉴定，还是干脆另行设立新的鉴定制度，这些都不得而知，实践操作中留下了医疗损害责任鉴定制度的这个空白，继续保持着医疗损害责任鉴定的混乱状态。
（二）医疗损害赔偿举证责任模糊不清。
在《侵权责任法》颁布之前，医疗损害纠纷的举证责任实行举证责任倒置，依据在于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，因医疗行为引起的侵权诉讼，医疗机构要对医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。该举证规则在实践中已经被广泛使用。但在《侵权责任法》第 54 条和第 58 条中，则规定的是由患者就医疗机构的过错承担举证责任，如患者不能证明医疗机构有过错或推定医疗机构有过错，就要承担举证不能的不利后果。而对医疗行为与损害结果之间是否存在因果关系的举证责任，《侵权责任法》对此未作具体规定。这种举证责任部分重新分配，部分没有做出具体规定的制度，如何在审判实践中适用，将会成为棘手的难题。
《侵权责任法》取消了举证责任倒置，加重了患者的举证责任，但在医疗损害领域，医疗资讯几乎全部掌握在医疗机构一方，受害患者与医疗机构之间在医疗资讯的掌握上存在严重的不对称现象，而受害患者对此处于极为弱势的地位。为此，《侵权责任法》第 58 条规定了三种推定医疗机构存在过错的情况，立法者希望借此弱化“举证责任倒置”，以平衡医患之间的责任。然而，结果却可能并不尽如人意。例如：所谓“违反诊疗规范”，究竟诊疗规范由谁制定，卫生行政部门、医生行业协会制定的是否算数?范围的界定其实相当灵活，甚至可囊括所有“医疗过错”。《侵权责任法》虽然提出医院隐匿、伪造病历可推定其存在过错，但该法却疏漏了患者的尸体、剩余的药品和医疗器械等，实践中将导致患者丧失获取证据的机会。总之，在根据最高人民法院《民事诉讼证据规定》和《医疗事故处理条例》没有宣布废止的情况下，未来的司法实践中，法官在这一领域仍有较强的自由裁量权，从而增加不确定性与法律适用上的混乱。
（三） 提供病历资料的规定将加剧医疗纠纷的乱局。
《侵权责任法》第 61 条规定：“医疗机构及其医务人员应当按照规定填写并妥善保管住院志、医嘱单、检验报告、手术及麻醉记录、病理资料、护理记录、医疗费用等病历资料。患者要求查阅、复制前款规定的病历资料的，医疗机构应当提供。”首先容易产生争议的就是对于所列住院志、医嘱单、检验报告、手术及麻醉记录、病理资料、护理记录、医疗费用以外的病历资料，是否意味着医疗机构不再有保管义务？也就是说患方将仅仅凭借这些部分客观病历资料去证明医疗机构是否存在过错，这显然是十分困难的！从以上分析可以看出，侵权责任法关于病历资料的规定是非常草率的，不利于引导当事人依法解决医疗纠纷。
（四） 适用人身损害赔偿标准没有体现医疗损害赔偿的特殊性。
《侵权责任法》 的“医疗损害责任”专章并没有确定具体赔偿责任的标准，但在一般规定中已经有了人身损害赔偿标准，且《侵权责任法》已经废除了以构成医疗事故作为医疗机构承担赔偿责任的成立条件，不应再适用《医疗事故处理条例》或《民法通则》的赔偿标准，而应当适用《侵权责任法》一般规定中的人身损害赔偿标准来处理医疗损害赔偿问题。可以说，《侵权责任法》的出台改变了赔偿标准的双轨制，无疑是正确的。但医疗损害通常不是由于医疗过失一个原因造成的，可能存在共同原因造成医疗损害的情况，也就是说，医疗损害赔偿责任有其自身的特殊性，若仅仅适用统一的人身损害赔偿标准，就无法体现医疗损害赔偿责任的特点，无法切实做到维护医患双方的合法权益。比如，若不考虑医疗损害的特殊性，可能会造成不属于医疗机构过失造成的损害部分也让医疗机构承担赔偿责任，这就使医疗机构承担了不应有的责任，加重了其负担，最终损害全体患者的利益 。
（五）“当时的医疗水平”认定存在困难。
《侵权责任法》第 57 条和第 60 条均提到“当时的医疗水平”，而“当时的医疗水平”应当如何认定？医疗水平受医务人员专业水平、医疗设施、医疗场地以及医疗行为本身所有的专业性、变化性等主、客观条件的影响，很难作出一个医患双方都能接受的认定，如何将认定更加科学化、准确化并没有更明确的规定，在实际操作将会产生较大争议。有专家表示，在立法过程中，曾有计划按照地区、医生资质等区别，详细表述“当时的医疗水平”，但这却遭到了北京等相对发达地区医务界的反对，因为这意味着他们所承担的诊疗义务会高于其他地区。笔者认为，仅将“当时的医疗水平”作为医疗过失标准并没有完全体现认定过失的差别，这是是不公平的，也是难以实现的。
（六） 未能规定医疗损害责任分担的相关制度。
“看病难、看病贵”被社会所诟病，其部分原因就是医疗责任分担机制不健全导致的。患者不规避风险，挤入大医院，导致看病难；患者为降低风险，多方寻医也导致看病成本提高，间接导致看病贵。医方为规避风险，选择多检查、重复检查、不必要的检查，开新药贵药，导致看病贵。医疗行业是高风险的行业，患者接受医疗服务要承担一定的风险，该风险既包括医疗行为的不良后果，也包括投入的回报没有达到预期目的，穷人选择放弃治疗，更多的是不愿面对风险。医生的风险主要体现在因工作过失或疏忽行为造成患者的损害，承担赔偿责任。建立合理的医疗风险分担机制有助于医患博弈达成均衡，从而降低医患矛盾的激化。
四、完善我国医疗损害赔偿制度的具体措施
（一）完善立法，加强法律解释。
在《侵权责任法》出台之前，针对《医疗事故处理条例》施行过程中产生的诸多问题，许多学者认为《医疗事故处理条例》作为行政法规无法担当医疗损害赔偿的重任，应该有一部完善的《医疗损害赔偿法》来规范医患双方的行为。《侵权责任法》用专章规定了医疗损害责任，并从法律层面对《医疗事故处理条例》的许多规定作出了修改，有些还属颠覆性的改变，成为目前指导处理医疗损害赔偿问题最新、级别最高的法律规定，故在短期内已无再单独制订《医疗损害赔偿法》的必要和可能，但从长远来看，《侵权责任法》短短 11 个法律条文肯定无法满足现实需要，系统制订《医疗损害赔偿法》应当被提上议事日程。如前文所述，即便是新出台的《侵权责任法》仍有许多不完善的地方，为了不使法律适用存在争议或真空，应当及时出台立法解释或司法解释，对 “违反诊疗规范”“已尽到合理诊疗义务”、“限于当时的医疗水平”等相关概念和问题进行补充规定，以满足法律适用的需要。
（二）改革鉴定体制，着力推进医疗损害责任鉴定的“一元化”。
应当改革现有“二元化”的鉴定体制，执行统一中立的医疗损害责任鉴定程序。从现实的角度看，应该高度重视司法鉴定的权威性，树立其在医疗鉴定中的中心地位，医疗损害责任鉴定应不再由卫生行政部门负责，而由法院负责。具体操作上，应当由法官享有医疗损害司法鉴定的决定权、组织权和审查权。其一，由法官确定鉴定人。应当在全国范围内建立司法鉴定人员库，在需要时在该数据库中随机选择，打破区域限制，有些影响范围较大的疑难案件，甚至可以从国外选择鉴定专家，唯一的目的就是让司法鉴定人员不知道所鉴定的内容发生在哪里或由谁导致。其二，鉴定可以采取多种方式进行。既可以通过书面的方式进行，也可以通过网上电子的方式进行，但应均应当匿名进行。其三，司法鉴定结论的责任和效力。鉴定人对所鉴定的结论要承担相应的法律责任，并且有义务出庭接受质询，最后由法院确认是否采信鉴定结论，如果某一方认为鉴定结论不准确或不可靠的，可以申请重新组织鉴定，法官也有权依据更有权威的鉴定结论和调查了解到的事实，否定之前鉴定结论的效力。只有如此，通过权威中立的司法鉴定才能够保证医疗损害责任认定的准确性和合法性，避免英美法系国家因为鉴定人当事人化所带来的鉴定结论的公正性、权威性受到普遍怀疑的后果，充分保护患者的合法权益不受侵害。
（三）明确医疗损害因果关系的举证责任分配。
由原告承担全部的因果关系举证责任在绝大多数情况下是很难完成的，如果原告因无法获取医疗资讯而不能完成举证责任，就判决原告承担举证不能的后果，显然是不公平的。鉴于此，应当采用举证责任缓和规则，即在法律规定的情况下，当原告由于客观原因无法达到某种证明标准时，适当降低该证明标准，只要原告达到了这一较低的证明标准，就认为已经完成了举证责任，并将举证责任转移给被告方。也就是说，如果存在某种客观情况，患者无法完成举证责任，只要其能证明损害，且医疗机构及医务人员的医疗行为很可能会造成该损害的，就可以推定该诊疗行为与损害之间存在因果关系。当然 ，如果医疗机构主张不存在因果关系的，则应当由医疗机构承担举证证明自己的医疗行为与损害结果之间没有因果关系的举证责任，若能够证明的，则医疗机构不承担赔偿责任，若不能够证明的，则确认因果关系成立，医疗机构应当承担赔偿责任。如此规定，方能体现诉讼武器平等，实现对患者的公平保护。
（四）建立医疗损害风险分担机制。
医学专业性强, 疾病千变万化，医疗技术必须不断革新，由此产生的医疗损害风险不可避免，带来的赔偿问题令医患双方都十分头疼。目前，国外的医患关系并不像国内般紧张，主要原因在于其医疗损害赔偿都是依靠医疗保险等风险分担机制来实现的。此外，无论是《医疗事故处理条例》还是《侵权责任法》，仅对因医疗过失造成的伤害给予赔偿进行了规定，而针对无医疗过失的意外伤害却没有切实可行的风险分担和赔偿机制，这也是导致目前国内医患矛盾加剧，医疗纠纷数量日趋增加的重要原因。因此，建立以医疗责任保险为核心的医疗损害风险分担机制不失为解决医疗损害赔偿问题的一剂良方。鉴于目前我国开展医疗责任风险分担制度环境还不够成熟，建立医疗责任风险分担机制可以从以下方面着手：1. 建立医疗责任强制保险制度，将医疗责任保险象车辆交强险那样作为法定保险，强制购买。2. 政府、医疗机构、医务人员和患者四方合力落实医疗保险金。笔者认为，第一部分是每年政府在财政拨款中列专项作为医疗责任专项保险金；第二部分是医疗机构根据其整体规模、医疗质量水平、总体工作量、以及往年赔付金额等因素确定每年投入的医疗保险金；第三部分是医务人员根据工作性质、职称、工作量以及往年赔付额度，缴纳相应的保险金，越是往年赔付较多的医务人员，参保金额应该越多；第四部分是本着患者自愿原则，患者在门诊、入院时支付一定的保险金，交付的费用额度要考虑病种及风险的大小等多个重要因素。3.建立行业协会医疗责任赔偿基金。商业性的医疗责任保险能够应对当前面临的主要医疗风险，但毕竟有经营成本和利润需求的运作，国外已出现了由于赔偿数额的巨大导致保险公司破产的现象。建议医疗责任赔偿基金应由医院管理协会或医师协会管理，统一调配使用。基金来源主要包括医疗机构和医务人员每年按一定标准缴纳以及接受社会捐助。通过建立和管理赔偿基金，充分发挥行业和社会监管的积极作用，促使医疗机构和医生加强自律从而规范其执业行为。
（五）探索医疗损害赔偿的调解处理模式。
通过构建医疗纠纷人民调解委员会，能够找到一条相对清晰、快速、有效、科学、权威的医疗纠纷调解之路，从而解决当前医疗纠纷调解工作多元、复杂、混乱的局面，真正使调解这一纠纷解决方式例如，上海市先后有 6 个区成立了医疗纠纷调解委员会，其中浦东新区医患纠纷人民调解委员会在成立 1 年中，总共接待来信、来访 210起左右，其中解决比较突出的矛盾 71 起，签署人民调解协议书 46 份，取得了很好的社会效果。 山西省自成立医疗纠纷调解委员会到 2007 年 12 月的一年左右时间，共接待前来申请调解及咨询的人员 916 人次，接到申请调解及咨询医疗纠纷相关事宜的电话近1000 个，接到申请调解案件 548 件，其中属于医疗纠纷范畴、符合受理条件的 236 件，已经处理的 193 件，结案率为 82%。据此，充分说明建立医疗纠纷人民调解委员会调解处理医疗纠纷具有较强可行性和良好的社会效果。在医疗纠纷的处理中发挥重要作用。
五、结语
《侵权责任法》对医疗损害责任制度进行了成功的改革,主要表现在统一适用医疗损害责任的案由、对医疗损害责任进行科学分类、确定适合国情的归责原则体系、统一适用人身损害赔偿标准等方面,正确地处理了受害患者、医疗机构和全体患者之间的利益关系。《侵权责任法》对医疗损害责任制度的改革也存在一些不足,如没有规定举证责任缓和原则,没有规定医疗损害责任鉴定制度等,应当通过司法解释等方法予以补充完善,以协调好受害患者、医疗机构和全体患者之间的利益关系,保护好各方利益。综上所述，医疗损害赔偿问题为社会关注的热点问题，但无论理论研究还是司法实践均不尽如人意，医患关系的紧张局面在短期内仍难以缓解。解决医疗损害赔偿问题是一项复杂的系统工程，与《医疗事故处理条例相比》，《侵权责任法》对医疗损害责任的相关规定构建了新的医疗损害赔偿救济体系，对维护医患双方的合法权益，促进医学科学的发展，构建和谐的医患关系等都将起到不可估量的作用。但《侵权责任法》的规定较为原则，条文比较简单，且尚有一些十分重要的制度缺失，实施的效果如何还有待实践检验。希望笔者在本文的一些建议能够得到立法、司法机关以及医疗机构等相关部门的认同，在法律的实施过程中不断的加以完善。
